ク・テオンの「『もしやグレーゾーンなんじゃないか、省庁に問い合わせてみようかと悩んでいる』創業者へ」

ク・テオンの「『もしやグレーゾーンなんじゃないか、省庁に問い合わせてみようか悩んでいる』創業者へ」

ちょい事情通の記者 第1号ソン・ホチョル

あるスタートアップの代表と長時間通話をしました。凄まじい規制のせいで、ピクリともできずにいるのです。それなりの理由から生まれた、政府からすれば些細な規制2つ、この2つが重なるところにこのスタートアップはありました。

もちろん、2つの規制はこのスタートアップのビジネスモデルを妨げようとするものではありません。しかし、政府に尋ねたところ、「厳密にはそのBMはやってはいけない」と言われたというのです。創業してもう数年が経っているというのに難しい状況です。生き死ににまで追い込まれました。

「ありえない」という批判記事を書く、と提案したところ「少し待って」と言われました。政府省庁に頼んでおり、政府もこれが混乱を招いているということを把握し、修正するべきだと共感してくれた、と言い、わざわざ批判記事を出すと、批判を買うかもしれない、と話しました。

しかし、政府省庁の担当課長とスタートアップ代表の時間の流れは異なります。担当課長は、入念に問題なく進め、いつかは規制の修正を行うかもしれませんが、スタートアップの創業家はすでにランウェイ（法人通帳の残高が0ウォンになるまで残った時間。スタートアップが生き残れる期間）の辛さに、息を詰めているのです。

Dazayo（ダジャヨ）やTADA（タダ）が思い浮かびました。遠隔医療の問題もあります。

シリコンバレーは、Uber（ウーバー）やAirbnb（エアビーアンドビー）のように「グレーゾーン」（規制のグレー地帯、後で言及するが、ク・テオン弁護士はマスメディアはグレーゾーンという言葉を使うべきではないと主張し、一見妥当だった）でも創業企業が生まれ、数十兆～数百ウォン（数億～数十憶円）企業へと成長するのです。

これがク・テオン弁護士にインタビューした理由です。ク弁護士は法務法人 麟(LIN)のテック＆ロウ部門長です。高麗（コリョ）大学法学科87年度入学生のク弁護士はソウル中央地方検察庁コンピュータ捜査部検事、先端犯罪捜査部検事、Kim & Chang（キム＆チャン）法律事務所弁護士などを経験しています。

韓国スタートアップフォーラムの運営委員も務めていました。テクノロジー分野に取り組み続けている弁護士です。スタートアップの壁である規制を最も長く、そしていつもスタートアップの立場から悩んできた弁護士です。

医療法17条を見てみましょう。この条項は遠隔医療を禁止しているでしょうか？

-誰が見ても話にならない規制はなぜ、どのように生まれるのでしょうか

「政権が法律を解釈によって拡張するのです。解釈。無限にあります。法律は制定趣旨というものがあり、文言が作られます。ところが、政権がその文言を拡大解釈するのです。何もしていないのに、規制が生まれるのです。」

- 例えば？

「医療法に『遠隔診療禁止』と明記されたと思っていますよね？」

-当然です。社会問題になりました。日本でも遅れている規制です。

「違うんです。もともとは『診断書直接診察の原則』でした。診断書を発行するときに医師が直接しなければならない、というものです。診断書発行などという条文の確か17条で言われています、診断書を発行するには無条件に医師が直接診察しなければならない。それが遠隔診療禁止として解釈されたのです。今でも遠隔診療を禁止する規定はありません」

「当然医師ではない人が診断書を発行すれば無免許の発行になりますよね。ところが過去には多かったのです。医師が別の場所に出張した時や、例えば医師が手術中にもかかわらず、患者が来たからと、ただ話を聞いて（看護師などが）診断書を発行してしまうケースです。50～70年代には多くありました」

-覚えています。幼い頃、近所の病院に行き、お母さんが「前と同じ風邪薬ください」と言ったら、忙しい時はそのまま薬をくれました。

「昔は普通に薬をくれましたよね。医薬分業前は薬局でも薬を出していました。だからここに『直接』という文言が出てきたのです。当時何のための規制だったのかというと、『バイ(by)ドクター』（医師による）なのです。

60年代には遠隔はありませんでした。電話が普及したので80年代なので。この法律はそれよりも前に出来たものです。つまり、バイドクターを『フェイス・トゥ・フェイス』（対面）と解釈し、規制を拡張した代表的なケースなのです」

-凄いですね。私も遠隔診療を防ぐ規制撤廃しようと、法律を変えようと批判記事まで書いたのに。実際、法律は遠隔医療を妨げていますか？ただ政府の法的条文解釈のせいで？

「政府は新しい現象が現れれば、既存の条文をそっと取ってつけて、『これも禁止だ』とする傾向があるのです。医療法において、いわゆる『遠隔禁止』の根拠とされているこの条文は、もともと対面での医師による診断書発行についての規制でしたが、80年代に電話が誕生したことにより、規制が拡大しました。こんな感じですね。

患者が電話をかけて、『先生その診断書をちょっと1つ送ってください』とすれば、診断書を書いてもらえるという行為が可能になりました。患者が病院に来ずにです。当時の規制当局は『これはあんまりだ。医者が直接見なければならない』と考えました。

そして保健福祉部はこの条文を見たでしょう。 『医師が直接行う、となっているじゃないか』、『直接だと記載されている。これは「直接」行っていない』と類推解釈をしたのです。後でまた説明しますが、刑事処罰があるものには、類推解釈ということをしてはいけないことになっています。しかし、やったのです」

「規制するには、新しい規定を作るのが正攻法ですよね。規制するかどうかを考えた後に。しかし、昔はそうではありませんでした。ただ政府が『直接顔を見なかった』という解釈で電話での診療を止めたのです。当時は、そうだったのです。

ところがインターネットが広まり、映像まで可能になりました。以前の電話で行う、通信を利用した遠隔診療を禁止する解釈の立場をとったまま、現在まで法改正も行っていませんでした。結局、60年代の規定で2022年の現実を規定したところ、過度に解釈して、すべてを禁止するというムードになったのです」

2013年のク・テオン弁護士の姿。汝矣島（ヨイド）国会図書館大講堂で行われたプライバシー保護法制改善に関する討論会でのテーマ発表当時の様子。厳しい表情の中にも、潜んだ茶目っ気いっぱいの彼特有の表情が垣間見える。

 新技術を過去の法律でカバーしようすれば…「保健福祉部が勝手に拡大解釈した」

-信じられません。条文を1度見せてください。 「直接」見なければなりません。

「条文を1度一緒に読んでみましょう。きちんと広めなければなりません」

第17条（診断書等）

①医療業に従事して直接診察したり、検案した医師[以下この項では検案書に限って検死業務を担当する国家機関に従事する医師を含む、歯科医師、韓方医師でなければ診断書・検案書・証明書を作成し、患者（患者が死亡したり意識がない場合には直系尊続・卑属、配偶者又は配偶者の直系尊続をいい、患者が死亡したり意識がない場合に患者の直系尊続・卑属、配偶者及び配偶者の直系尊続が全ていない場合には、兄弟姉妹をいう）又は「刑事訴訟法」第222条第1項により検死を行う地方検察庁検査（検案書に限る）に交付することはできない。

ただし、診療中であった患者が最終診療時から48時間以内に死亡した場合には、再び診療しなくても診断書や証明書を出すことができ、患者又は死亡者を直接診察したり、検案した医師・歯科医又は韓方医師がやむを得ない事由で診断書・検案書又は証明書を出すことができない場合は、同じ医療機関に従事する他の医師・歯科医師又は韓方医師が患者の診療記録部等に応じて出すことができる。 <改正 2009.1.30., 2016.5.29., 2019.8.27.＞

「医療法第17条1項を見てください。いわゆる『遠隔医療を禁止する』という条項です。よく見てください。おかしなことに、タイトルも『遠隔医療禁止』ではありません。 『医療法に従事して直接診察したり、検案した医師歯科医などでなければ診断書を交付できない』というものです。

60年代であれば、当然理解できる、バイドクターについての条文です。医師によってのみ診察が行われ、診断書が発行されなければならない、という。さらに、最高裁判所の判例もあります。この条文は電話診療を禁止したものではない、と解釈した判例です。

ところが保健福祉部はこの条文を用い、最後まで『ダメだ』としており、結局、その行政解析が勝ち、その後は国会で遠隔医療に関する他の条文を医療法に入れ始めました。政府のこだわりが司法解釈に勝ったケースです。あまりにもどかしく、コラムまで書きました。[率先垂範（守法）]大法院『遠隔診療』違法判決に隠された意味、と検索すれば出てきます。

-つまり、60年代に作られたこの法の趣旨は、医療行為は医師によってのみ（バイドクター）行われなければならない、というものだった。

医師だけ診断書を「直接」書く、ところが「直接」というフレーズを見た政府は、80年代に電話機が普及される中で、患者と医師の間で電話を通した医療行為が行われ始めると「これは直接ではないから、違法だ」と解釈した。よって、2000年、2010年、映像技術が生まれ、映像により顔を見て話しいてもなお、これも「直接」ではないため、違法だとしたということですね。

「結論として、そういう風になっているものだけ探し、政府が解釈を変えるだけで、お金をかけずに規制革新を成し遂げることができるのです。ねじれ国会のため、国会通過できないから規制革新できない ということでなく、法は政府によって、一発で変わるのです」

- 「新しい酒は新しい革袋に盛れ」ということを、理解しました。新技術が出ればそれについての法と考慮を、時代に合わせて規制しようという意味ですね。数十年前の別趣旨の法律を無理に拡大解釈せずに。

「今日は2つだけ、掘り下げます。もう1つは、薬事法です。法に薬は配達禁止だと明記されていると思いますか？」

-まさか「薬の配達禁止」も条項はないのですか？コロナによるパンデミックのため、例外的に薬を配達してくれると思っていたのですが。

「実は、もともと条文は薬剤師は薬局の中でのみ薬を売ることができる、というものです。57年かそこらに導入されたのですが、違法な薬売りが薬剤師の妨害になっていたゆえの条文です。昔、薬剤師と医師が足りなかった時代、市場に行くと違法な薬売りが薬剤師であるふりをしながら偽の薬を売っていたのです。

その薬を飲み、死亡する事故も起きていました。これは別の話ですが、植民地解放後はヤブ医者も多くいました。医療法にはこんな規定もあります。 「医師は病院内でのみ診療しなければならない」。

市場を回る偽医者を禁ずるという趣旨でした。医者は病院の外で、患者に会い診療することはできません。今もそうです。植民地解放後の状況を規定した法律が現在のこの世の中ででも、全く違う風に生きているのです。最近は市場自体ほとんど存在しませんが、昔は、市場にだけ人が集まっていましたから」 

「薬事法50条を見てみましょう。この条項が薬の配達禁止を意味しているでしょうか？」

-文字通り、「薬を売ってやる」と言いだす人がいた時、その「薬を売る」人は違法な薬売りや偽医者だという話ですよね。昔のドラマにも登場することなのに。

「違法な薬売りが薬剤師を妨害することに関する条項が薬事法にあるのはそうで、問題は、この条文が配達禁止に化けていることです。条項を一緒に見ましょう」

第50条（医薬品販売）①薬局開設者及び医薬品販売業者は、その薬局又は店舗以外の場所で医薬品を販売してはならない。ただし、市長・郡首・区庁長の承認を受けた場合には例外とする。

-薬剤師は薬局でのみ薬を販売しなければならないということで、配達の話ではありませんね。販売だけ薬局で行い、配達は宅配便で行えば、「薬の配達可能だ」という意味にはなりませんか？

「政府が拡大解釈するのが問題だと言ったでしょう。政府は販売という言葉に『配達も含まれている』と解釈したのです。その当時はジャージャー麺を注文すれば、無料で配達してくれていました。

昔の公務員は『販売と配達は同じもの』という誤った考え方をしていたのです。実際にそうでしょうか？Baemin（配達の民族）で食べ物を注文する時、オンラインで配達料は別に払ったりします。明確に販売と配達は別途の行為なんです。

coupang（クーパン）やAuction（オークション）で物を売る際には、配達料は別で計算しますよね。販売契約と配達契約は異なるということです。

たとえば、近所のスーパーマーケットで商品を購入します。お金を払う。販売は終わりました。お金を払えばそれは私のものです。薬局も同じです。お金を払えば私の薬です。飲食店やスーパーマーケットでは、その後に物を配達業者に別途委託しますよね。

Baemin（配達の民族）では自ら配達員の運用を行っていますが、そうでなければ宅配業者や、配達専門業者に任せますよね。配達契約が締結され、配達仲介契約が締結されると見なければなりません。

-薬は配達してはならないという禁止は根拠があいまいだ？

そのとおりです。遠隔で薬を注文することは、『販売』だとしているのです。電話にしてもオンラインにしても、条文通りであれば、薬剤師が薬局の中にいればいいはずです。その薬局内で売るのだから。販売は問題ありません。その後、患者が自ら持って行っても、他の配達契約をしても、それはこの条項とは無関係です。

ところが、保健福祉部は配達禁止という解釈を以前からしているのです。80年代の話です。電話というのが普及しましたね。当時は医薬分業もする前です。患者が電話をかけて、『薬剤師さん、パンピリンエフ（風邪薬）2瓶だけ配達してください』という行為がこの条項では禁止されません。

これを防ぐには国会議論して法を直さなければならなかったのに、保健福祉部はこの条項を用いて、禁止したのです。薬局の配達も販売である、なぜかというと、当時は配達料が存在していなかったから。

-怠惰な保健福祉部と法制定に怠慢な国会が問題の根本かもしれませんね。

「今は配達料は、はっきりと分かれています。政府は概念的に、販売と配達は異なるということを見ていないのです。配達産業がなかった時代、宅配便がなかった時代の話で行っているのです」

-薬の配達禁止は存在しない？

「韓国という国が、法を作ったことはない。法を作ったことはないのに、拡大解釈のみが存在しています」  

怠惰な政府と怠慢な国会が合弁した規制によって死ぬスタートアップ

 -待ってください、医師法、薬事法は刑事処罰がありますよね？政府が刑事処罰のある条項を勝手に解釈してもよいのでしょうか？

「刑事処罰となる規定です。誘致解析をするのは違憲であり、裁判所は無効として、無罪を宣告します。刑事法では類推はしてはいけません。誘致解釈禁止、罪刑法定の原則です」

-規制原則に対しネガティブで行こう、なぜポジティブにするのか、と言いますが、同じ脈絡みたいですね。 （@ネガティブ規制は「ダメなこと」を決め、残りは行っても大丈夫なこととする。ポジティブ規制は「しても良いこと」を規定し、残りは禁止する。）

そうです。解釈を拡張し、新しい規定の立法なしに勝手に禁止するのが問題です。もどかしいですよね。 「直接」という文言により、これは非対面（リモート）のことを指しているとしています。

一見そうですが、直接法の条文を見ると、違うのです。それでもこのように拡大解釈し、できないようにするのです。当惑しています。例えばオンライン上で電子決済を行いますが、保健福祉部の主張通りなら、電子決済も『間接』ですよね。顔と顔を直接合わせていないのですから。

-スタートアップの悩みはグレーゾーン（規制のグレーゾーン）です。

「TADAの事例を見なければなりません。TADAはむしろ明確です。TADAというビジネスは実行可能なモデルでした。政府の拡大解釈ではなく、国会が、禁止する新しい法を作りました。表現は少しあれですが、むしろ誠実な規制でしたね」

「グレーという言葉を聞くことは多いです。しかし、それは合法なものをそう呼ぶのです。グレーだからといって、まるで脱法であるという風に考えてはいけません。グレーというのは規制論者の視点です。政府の視点、または既得権者の視点なのです。

韓国は法律法治主義国家であるため、禁止されていないのであれば、認められているという原則があります。禁止されていないのに、なぜそれをグレーと呼ぶのでしょう？合法でしょう、一体どこがグレーだというのですか。なぜグレーなのかというと、既存の規定をいくら持って来ても、禁止する方法がないのです。

どうにかして規制したいのに届かない、規制できる法がない、そういうたびに、グレーだね、立法の死角地帯だね、と言うのです」 

-私も記事にたくさん使っているのですが。

「グレーという言葉は使わないでください」

「共有経済の対義語は何だと思いますか？私は独占経済だと思っています。サプライヤーの観点からすると、共有経済への移転は、実際の所、設備や認可などにより規制を行うということです。一定の施設を備えた人だけが入ってこれる、ということです。

サプライヤー規制。程度の違いはありますが、独占が発生します。国家的に少数者を決め、残りはできないようにしているのです。宿泊業がそうですね。宿泊業者だけが独占しているじゃないですか。ところが国家的に見れば、一般人が余っている部屋を貸し出すことができれば、供給的な面で良いでしょう。

-認可規制の哲学は、国家が行いづらい投資を民間が行うよう、アシストすることでした。適切なサービスのレベルを守らせつつ。これだけお金を使って入ってきたのだから、適切なサービスのレベルを守れば、見返りとして、お前らだけお金を稼ぐようにしてやる、という誘引です。

結局、原点として、最も重要な課題は「消費者のために国家が民間の供給をどのように調節するか」ということです。

「もう7年ほど前の発言ですが、李克強首相は共有経済には２つの利点があると語りました。第一に、過剰供給を減らすこと。残るものを回し使いするからです。家のトイレは家族が共有するでしょう。会社でもトイレは当然一緒に使いますよね。それが共有経済です。よって、余分な供給が減るのです。

コロナの時に明洞（ミョンドン）にあるホテルは危うくなりました。中国人が来ないため、供給が硬直したのです。夜ごとにタクシー大乱が起こります。夜には認可されたタクシーが走っていないからです。新しい供給がないのです。柔軟な供給ができず、過剰供給が発生し需要が減ると、過剰供給はすべて在庫に変わります。

「第2は新しい仕事を作る。プラットフォームベースの共有経済は、既存の規制とすべて衝突します。明確な規制もあります。実際、設備の記載はすべて明確です。たとえば、レストランはキッチンを持たなければならない、というものです。タクシーの認可もです」

-明確な認可規定は法律を変えなければ、規制が緩和されないのでしょうか。

「今日は主に、規定を拡大または類推解釈して禁止しているものだけでも、少し変えてみようという話をしたいと思います。」

-スタートアップの創業かは規制についてとても心配しています。自分の事業が規制に引っかからないか、事業を始める前に、省庁に問い合わせてみようか？しかし、誰に聞けばよいのだろう？と。

「個人的な考えにはなりますが、創業する前に聞かない方が良いです。公務員は当然保守的に見ます。既存のこういう条項のためダメだ、という風に、とりあえず、安全に。

しかし、その条項は数十年前に作られたものなのに、それによって、まだ始まってもいない、以前にはなかった事業モデルを行ってはならないなんて。わざわざ聞かずに、行うのが正解です」